Systeemfalen in de rechtsstaat

Het begrip systeemfalen (of variaties daarop) is niet meer weg te denken uit het Europees recht en beleid.

Drie recente voorbeelden

Op 20 december 2017 nam de Europese Commissie het initiatief om de artikel 7 procedure in stelling te brengen tegen Polen, omdat zij herhaaldelijk had vastgesteld dat in dat land sprake is van een 'systematische bedreiging van de rechtsstaat'.¹ Op 12 maart 2018 stelde een Ierse rechter een prejudiciële vraag aan het Europese Hof voor Justitie (HvJ) over het Europees Arrestatiebevel (EAB): moet een verdachte worden overgeleverd aan de Poolse autoriteiten nu de regerende PiS-partij een serie maatregelen heeft genomen die tezamen hebben geresulteerd in een 'systematische inbreuk op de rechtsstaat', waardoor de verdachte een 'reële kans op een oneerlijk proces' loopt?² Op 2 mei 2018 lanceerde de Europese Commissie een voorstel voor een verordening inzake het meerjarenbudget van de EU, die financiële sancties mogelijk maakt tegen lidstaten waarin sprake is van een 'algemeen falen van de rechtsstaat'.³

Systeemfalen is geen vrijblijvende kwalificatie. Er kunnen gevolgen aan worden verbonden. Lidstaten kunnen sommige van hun rechten verspelen, in het uiterste geval zelfs het stemrecht van de regeringsvertegenwoordiger in de Europese Raad (artikel 7 lid 2 en 3 VEU). Het HvJ kan grenzen stellen aan de toepassing van Europese wetgeving, bijvoorbeeld de Dublin-verordening over welk land verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om asiel. Lidstaten kunnen in de toekomst wellicht gekort worden op Europese gelden. In dat licht is opmerkelijk dat Alex Brenninkmeijer, de voormalige Ombudsman en nu lid van de Europese Rekenkamer, nadat hij de Nederlandse rechtsstaat enkele jaren geleden aan een 'stresstest' had onderworpen, deze conclusie trok: 'bij het functioneren van onze rechtsstaat is sprake van een systeemfalen'.⁴

Wat ís systeemfalen in de rechtsstaat?

Noch de Europese wetgever noch het HvJ hebben zich tot nu toe gewaagd aan een expliciete definitie van het begrip. De terminologie is bovendien onvast: systeemfalen ('systemic deficiencies'), systematische bedreiging ('systemic threat'), algemeen falen ('generalised deficiencies'). Alleen de Europese Commissie heeft onlangs een algemene begripsomschrijving gegeven; daarover zo dadelijk meer.

Recht is mensenwerk en fouten komen dus voor. Op dergelijke vergissingen in enkele individuele gevallen, hoe navrant ook, wordt niet gedoeld. Systeemfalen betekent dat fouten voorkomen in een groot aantal gevallen en gedurende een langere periode. Dit kan in een bepaald rechtsgebied zijn, bijvoorbeeld het asielrecht, en een bepaalde groep treffen, bijvoorbeeld asielzoekers. Het kan ook dwars door allerlei rechtsgebieden heen gaan, bijvoorbeeld als de rechterlijke macht niet meer onafhankelijk is en het recht op een eerlijk proces niet gewaarborgd is. Systematisch verwijst naar schaal en duur, maar betekent niet per se rechtsgebiedoverschrijdend.

Vertrouwen in het recht

Waardoor wordt een dergelijk falen veroorzaakt? En welke invloed heeft het op de rechtsstaat? In 2014 publiceerden Armin von Bogdandy en Michael Ioannidis een diepgravend en veelgeciteerd artikel over het begrip systeemfalen in de rechtsstaat.⁵ Daarbij gingen zij te rade bij de rechtstheorie, in het bijzonder het werk van Niklas Luhmann en Joseph Raz. Volgens deze auteurs heeft het recht onder meer als functie om onzekerheid in het maatschappelijk verkeer te verminderen. Dankzij het recht weten mensen wat ze van elkaar en van de overheid kunnen verwachten. Het recht schept vertrouwen. Het recht kan deze functie alleen vervullen wanneer het in de regel wordt nageleefd. Wanneer het staatsapparaat te zwak is om het recht te handhaven, bijvoorbeeld vanwege corruptie of ernstige capaciteitsproblemen, dan verliezen burgers hun vertrouwen in het recht en handelen ze er niet meer naar. Het recht verliest dan zijn functie: het scheppen van reële verwachtingen en het verminderen van onzekerheid.

Overbelast

Deze duiding is verhelderend in een aantal situaties. Neem één van de eerste keren dat het HvJ de term systeemfalen (systemic deficiencies) gebruikte: de gevoegde zaak C-411/10 en C-493/10.⁶ De vraag was of een Afghaanse staatsburger, N.S., die in het Verenigd Koninkrijk asiel verzocht had, teruggestuurd mocht worden naar Griekenland, waar hij de EU illegaal was binnengekomen. In beginsel luidde het antwoord bevestigend volgens een bepaling in de Dublin I-verordening. Maar in het geval van N.S. maakte het HvJ een uitzondering: 'In geval ernstig moet worden gevreesd dat het systeem van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers in de verantwoordelijke lidstaat tekortschieten, waardoor asielzoekers die aan deze lidstaat worden overgedragen, er onmenselijk of vernederend worden behandeld in de zin van artikel 4 van het Handvest, is deze overdracht … in strijd met die bepaling'.⁷ Griekenland was in 2010 de plaats van binnenkomst van bijna 90% van de illegale migranten in de EU, zodat het 'voor de Griekse autoriteiten materieel onmogelijk [was] om daaraan het hoofd te bieden'.⁸ Met andere woorden, Griekenland kon het recht inzake de behandeling van illegale asielzoekers niet naleven omdat het Griekse asielstelsel overbelast was.

Werkwijze PiS-partij

In de recente Poolse kwestie (hetzelfde geldt voor Hongarije) werkt de analyse van Von Bogdandy en Ioannidis echter minder goed. Ontegenzeggelijk heeft de sinds het najaar van 2015 regerende PiS-partij een aantal maatregelen genomen die flagrant in strijd zijn met de grondwet. De weigering een aantal onwelgevallige uitspraken van het Constitutioneel Tribunaal te publiceren (en deze daarmee rechtskracht te ontzeggen) en de illegale benoeming van een aantal partijloyalisten in dat hof in december 2015 zijn duidelijke voorbeelden. De werkwijze van PiS is in de meeste gevallen echter subtieler: de rechtsstaat, in het bijzonder de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, is afgebroken door een reeks (amendementen op) gewone wetten over de rechterlijke macht, het openbaar ministerie, de Nationale Raad voor de Rechtspraak, en de hoogste rechterlijke instanties, het Constitutioneel Tribunaal en de Hoge Raad. De grondwet wordt buiten werking gesteld zonder de daarvoor geëigende procedure te gebruiken (de PiS-partij heeft namelijk niet een zodanige meerderheid dat zij de grondwet kan wijzigen). In plaats daarvan worden lagere wetten gebruikt. De Pools-Australische rechtsfilosoof en constitutionalist Wojciech Sadurski typeert de PiS-omwenteling daarom als een constitutionele staatsgreep.¹⁰

Onafhankelijkheid rechterlijke macht

Een voorbeeld. Volgens de Poolse grondwet heeft de Nationale Raad voor de Rechtspraak tot taak de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Daartoe heeft de Raad onder meer een sleutelrol in de benoeming (en in overige belangrijke rechtspositionele beslissingen, zoals overplaatsing, bevordering, disciplinaire maatregelen, ontslag) van leden van de rechterlijke macht. Hij draagt de kandidaten voor benoeming voor aan de Poolse President. Nu was het altijd gebruikelijk dat de rechterlijke macht zélf de rechterlijke leden van de Raad koos. Deze rechterlijke leden vormen de meerderheid in de Raad en hebben dus een doorslaggevende stem. Op 15 december 2017 nam het parlement echter een wet aan waardoor het parlement voortaan de rechterlijke leden van de Raad kiest. Bovendien voorzag deze wet in de voortijdige beëindiging van de termijn van de zittende rechterlijke leden. Zo is een einde gekomen aan de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht: regeringspartij PiS benoemt voortaan via haar vazallen in de Raad alle rechters en neemt ook overige rechtspositionele beslissingen.¹¹ De rechtspraak is verlengstuk van de politiek geworden.

Systeemfalen wordt dus niet alleen veroorzaakt doordat een staat niet bij machte is het recht na te leven. Het kan ook veroorzaakt worden door een bewuste keuze de rechtsstaat af te breken en een onvrije democratie tot stand te brengen.¹² En het kan niet alleen tot gevolg hebben dat burgers hun vertrouwen verliezen dat recht het verkeer tussen burgers onderling en burger en overheid beheerst. Het kan ook andere componenten van de rechtsstaat raken, zoals de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.

Definitie systeemfalen

In haar eerder genoemde voorstel van 2 mei jl. geeft de Commissie een definitie van systeemfalen: 'generalised deficiency as regards the rule of law means a widespread or recurrent practice or omission, or measure by public authorities which affects the rule of law'.¹³ Dit is een definitie vol open begrippen –wijdverbreid, herhaaldelijk, beïnvloeden, rechtsstaat. Gezien het helaas sterk in ontwikkeling zijnde rechtsstaatverval in meerdere lidstaten is dat echter wel verstandig.

Ronald Janse, hoogleraar encyclopedie van de rechtswetenschap

Heerlen, juni 2018

Bronvermelding

¹ Ik ben Jasper Doomen en Carla Zoethout dankbaar voor hun commentaar op een eerdere versie. Uiteraard hebben zij niets te maken met eventuele fouten in deze tekst.

² Proposal for a Council decision on the determination of a clear risk of a serious breach by the Republic of Poland of the rule of law, COM(2017) 835 final.

³ Minister for Justice and Equality -v- Celmer, [2018] IEHC 119 (2018), nrs 138-142. Voor achtergronden en heldere analyse, zie Jasper Krommendijk, 'Nationale rechters als beschermers van rechtsstatelijkheid in andere lidstaten', http://europeancourts.blogspot.com/2018/05/nationale-rechters-als-beschermers-van.html

⁴ Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of the Union's budget in case of generalised deficiencies as regards the rule of law in the Member States, COM(2018) 324 final, m.n. artikelen 1-4.

⁵ ‘Stresstest Nederland rechtsstaat’, in NJB 2015/740, afl. 16, p. 1046.

⁶ Armin von Bogdandy en Michael Ioannidis, 'Systemic deficiency in the rule of law: what is it, what has been done, what can be done', Common Market Law Review 51: 59-96, 2014.

⁷ Ofwel N.S. tegen de Secretary of State for the Home Department en M.E. tegen de Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform. De term 'systemic deficiencies' staat in r.o. 94.

⁸ C-411/10, Nr.86.

⁹ C-411/10, nr.87.

¹⁰ Sadurski, Wojciech; Steinbeis, Maximilian: 'What is Going on in Poland is an Attack against Democracy', VerfBlog, 2016/7/15, https://verfassungsblog.de/what-is-going-on-in-poland-is-an-attack-against-democracy/, DOI: http://dx.doi.org/10.17176/20160718-104348. Zie meer in detail zijn ‘How Democracy Dies (in Poland): A Case Study of Anti-Constitutional Populist Backsliding’, Sydney Law School Research Paper No. 18/01, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3103491 en ‘Polish Constitutional Tribunal under PiS: From an activist court, to a paralysed tribunal, to a governmental enabler’, in Hague Journal on the Rule of Law https://link.springer.com/article/10.1007/s40803-018-0078-1.

¹¹ Voor meer informative, zie de bron vermeld in noot 2. Zie ook Opinion No. 904 / 2017 van de Venice Commission (Opinion on the Draft Act amending the Act on the National Council of the Judiciary; on the Draft Act amending the Act on the Supreme Court, proposed by the President of Poland, and on the Act on the Organisation of Ordinary Courts, adopted by the Commission at its 113th Plenary Session (Venice, 8-9 December 2017) en de brief van de Europese Koepel voor Raden van de Rechtspraak https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/ENCJ-voorgenomen-Poolse-wetten-in-strijd-met-rechtsstaat.aspx.

¹² Zie onder meer Adviesraad Internationale Vraagstukken, De wil van het volk? Erosie van de democratische rechtsstaat in Europa, 23 juni 2017, Advies nr.104. https://www.adviesraadinternationalevraagstukken.nl/documenten/publicaties/2017/06/02/de-wil-van-het-volk

¹³ Artikel 2(b) Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of the Union's budget in case of generalised deficiencies as regards the rule of law in the Member States, COM(2018) 324 final.