Het PAS-arrest: vallen en gewoon weer opstaan?

Op 7 november 2018 zorgde een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) voor grote opwinding in Nederland. Wat was het geval? Op die datum deed het Hof 'uitspraak' in de prejudiciële procedure (ECLI:C:EU:2018:882) inzake het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Op basis van dat programma wordt in Nederland toestemming verleend voor economische activiteiten in en rond Natura 2000-gebieden en zijn bepaalde activiteiten - zoals beweiding met vee en bemesting - (natuur)vergunningvrij. Als gevolg van het arrest werd de legitimiteit van het PAS - in het bijzonder de verenigbaarheid met artikel 6, derde lid Habitatrichtlijn - in allerhande publicaties terecht ter discussie gesteld.

Stikstofoverschot

In en rond veel Nederlandse Natura 2000-gebieden is structureel sprake van een veel te hoge neerslag van stikstof. Dit heeft tot gevolg dat de natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden onder druk staan. De 'overkill' aan stikstof in de lucht heeft onder meer tot gevolg dat bepaalde vogelsoorten zich minder goed voortplanten en dat bijzondere planten en habitats voorgoed dreigen te verdwijnen. Het stikstofoverschot heeft ook belangrijke economische consequenties. Vanwege de strikte eisen die voortvloeien uit de EU Vogel- en Habitatrichtlijn was het zeer lastig geworden om in en rond Natura 20000-gebieden nieuwe economische activiteiten toe te staan. Zo konden veel intensieve veehouderijen niet langer uitbreiden, en was het verbreden van een autosnelweg - zoals de A2 bij ’s-Hertogenbosch - verre van eenvoudig.

Programma Aanpak Stikstof

Voor het kabinet Rutte II vormde de bovenstaande problematiek de aanleiding om in 2015 het PAS in het leven te roepen. De doelstelling van dit programma is het behoud en - waar nodig - het herstel van stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden en het verlenen van toestemming voor bestaande en nieuwe economische activiteiten die stikstof veroorzaken. Voor dat doel is door middel van een passende beoordeling - dat is een ecologisch onderzoek naar de mogelijke effecten van economische activiteiten op de natuur - de totale uitstoot van stikstof in Nederland berekend. In het PAS zijn herstel- en bronmaatregelen opgenomen die moeten leiden tot een daling van de neerslag van stikstof in Nederland waardoor de natuur zich kan herstellen en de economische activiteiten in en rond Natura 2000-gebieden doorgang kunnen vinden.

Kanttekening

Bij de wijze waarop de passende beoordeling is uitgevoerd past echter één belangrijke kanttekening. De herstel- en bronmaatregelen zijn grotendeels nog niet gerealiseerd en verwachte positieve effecten van die maatregelen staan voor een belangrijk deel wetenschappelijk nog niet vast. Om die reden zijn vanaf de totstandkoming van het PAS twijfels geuit met betrekking tot de juridische houdbaarheid van dit programma en het daarop gebaseerde vergunningstelsel. Dit heeft te maken met artikel 6, derde lid Habitatrichtlijn en het daaruit voortvloeiende voorzorgsbeginsel. Kort gezegd moet alvorens toestemming wordt verleend voor economische activiteiten in en rond Natura 2000-gebieden vaststaan dat geen natuurwaarden zullen verdwijnen. Het Hof schiet in haar arrest stevige gaten in de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt. Zo roept de passende beoordeling op essentiële onderdelen vragen en twijfels op. Het Hof acht een nadere onderbouwing nodig van enkele keuzes, gegevens en aannames die aan het PAS ten grondslag liggen en draagt de Nederlandse Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) op om de passende beoordeling grondig en volledig te toetsen. En at last but not the least, bij het opstellen van een passende beoordeling mogen de toekomstige voordelen van herstel- en bronmaatregelen niet worden meegewogen indien die vermeende voordelen nog niet vaststaan.

Strenge eisen

Het oordeel van het Hof komt gezien twee eerdere arresten in andere prejudiciële procedures - de zaken Briels (ECLI:EU:C:2014:330) en Orleans (ECLI:EU:C:2016:583) - zeker niet onverwachts. In de genoemde zaken was al duidelijk dat het Hof - bij het opstellen van een passende beoordeling - strenge eisen stelt aan de uitwerking van Europeesrechtelijke voorzorgsbeginsel. Er was geen spreekwoordelijke 'glazen bol' nodig om in te zien dat (onder)delen van PAS in ieder geval op gespannen voet stonden met die eisen.

Fundamentele heroverweging

Het woord is nu aan de Afdeling. Kijkend naar het feitencomplex en het kritische oordeel van het Hof kan het PAS wegens strijd met artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn in de huidige vorm niet in stand blijven. Het is opmerkelijk dat de betrokken overheden (Rijk, PAS-bureau en provincies) in hun reactie op het arrest van het Hof de indruk (blijven) wekken dat de opgelopen averij simpelweg valt te repareren met een aanvulling van de passende beoordeling. Dat is kijkend naar het structurele overschot van stikstof in en rond Natura 2000-gebieden en de jurisprudentie van het Hof een te simpele voorstelling van zaken. Het PAS-arrest vraagt mijns inziens ook om een fundamentele heroverweging van economische activiteiten in en rond Natura 2000-gebieden. In dat kader moet ook de mogelijke beperking van bepaalde economische activiteiten die veel stikstof veroorzaken - bijvoorbeeld de intensieve veehouderij - bespreekbaar zijn. Tot dusver proef ik bij de betrokken overheden helaas niet de 'sense of urgency' om die discussie aan te gaan. Dat is jammer want alleen op die manier kan dit 'hoofdpijndossier' voor economie en natuur blijvend worden opgelost.

mr.dr. S.D.P. Kole, universitair docent Staats- en bestuursrecht (in het bijzonder ruimtelijk bestuursrecht).