null Is altijd duidelijk wat wordt bedoeld met 'schade'?

RW_Schade_EdwinVanWechem_14941_head_large.jpg
Samenleving
Is altijd duidelijk wat wordt bedoeld met 'schade'?
Wat is schade? Meer specifiek: wat bedoelen partijen die betrokken zijn bij overnameovereenkomsten precies als ze het hebben over 'schade'? Spreken ze wel dezelfde taal? Volgens prof. mr. Edwin van Wechem, hoogleraar Corporate Legal Counseling aan de Open Universiteit, is het de vraag of er überhaupt gesproken kan worden van 'hét schadebegrip'. Want de partijen treffen hierover in hun overnameovereenkomst veelal een specifieke regeling. Van Wechem ging er uitgebreid op in tijdens zijn inaugurele rede.

Het probleem is dat in die specifieke regeling het begrip 'schade' vaak wordt genoemd, zonder dat duidelijk is wat partijen met dat begrip dan precies voor ogen stond. En meer in het bijzonder: doelen de partijen hiermee op de definitie van het begrip schade, of ook op het feit dat ze daarmee een regeling hebben willen treffen over de wijze van schadebegroting? Kortom: schadebegrip en schadebegroting zijn voor professionals en partijen vaak vrij ondoorzichtig. Van Wechem: 'De overnamepraktijk bedient zich al jarenlang van clausules, contracten en systemen die zich kenmerken door een ongebreideld aantal bepalingen, waarin per onderwerp dan weer een diversiteit aan voorzieningen en regelingen wordt opgenomen. Ondanks deze precisie zie ik in een groot aantal van deze overeenkomsten systeemfouten zitten ten aanzien van het onderwerp schade, schadeplichtigheid en de omvang van het bedrag aan schadevergoeding.'

Cruciale vragen

Volgens Van Wechem zit het probleem vooral in het feit dat de contracten geen rekening houden met de verhouding tussen normschending en daardóór geleden schade. 'Bij een aandelenkoop is het de vraag of de aandelen worden verkocht, of eigenlijk indirect daarmee ook de onderneming. Dus bij een normschending dient zich dan de vraag aan of de normschending een financieel nadeel behelst – de nadelen waren bijvoorbeeld minder waard -, dat kan worden opgelost met een koopprijscorrectie of dat een probleem binnen de verkochte onderneming, zoals een aanwezige milieuvervuiling, als normschending moet worden beschouwd. Voor het vaststellen van schadeplichtigheid en van de omvang van de schadevergoeding dienen er vragen te worden gesteld over causaal verband en de toerekening van schadeposten. Vragen die cruciaal kunnen zijn voor het eindresultaat, maar in overnameovereenkomsten vaak niet worden geadresseerd. Ik suggereer kleine wijzigingen die echter grote verschillen kunnen aanbrengen.'

Rechterlijke ruimte

In hoeverre wordt er bij overnamecontracten rekening gehouden met de wet? M.a.w.: bepalen de onderhandelende partijen zelf de invulling en de omvang van het schadebegrip, sluiten ze aan bij de wet, of is het uiteindelijk een mix van beide? En wat is de rol van de rechter dan nog, mocht een contract niet worden nageleefd? 'Er bestaat contractvrijheid en partijen kunnen zelf de omvang van de eventueel te vergoeden schade regelen', zegt Van Wechem. 'Echter, veelal zijn ze daar dus niet duidelijk in. In zo’n geval heeft de rechter met toepassing van het zogenaamde Haviltex-criterium veel ruimte om de partijafspraken uit te leggen en daarmee een invulling te geven aan 'schade'. Hier wringt dus ook de schoen, met name als partijen niet duidelijk zijn over wat 'schade' dan precies is en welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen.'

Brug slaan

Zoals Van Wechem de leerstoel Corporate Legal Counseling opvat, wil hij graag een brug slaan tussen gebruiken die in de praktijk spelen en daarmee corresponderende wetenschappelijke conventies en theorieën. 'Mijn oratie was daar ook een voorbeeld van. De praktijk bedient zich van clausules die ik tegen het technisch-wetenschappelijk licht van de wet heb willen houden. Mijn publicaties richten zich - met name de laatste jaren - ook op dit soort thema’s. In het tijdschrift Contracteren ben ik bijvoorbeeld betrokken bij een serie artikelen over 'Boilerplate clausules' die veelal gedachteloos in contracten worden opgenomen, maar die tegelijk wel een wettelijke en technische relevantie kunnen hebben. Samen met Jac Rinkes, hoogleraar Privaatrecht aan de Open Universiteit, werk ik mee aan de kronieken voor het Nederlands Juristenblad, waar wij veel Hoge Raad arresten maar ook wetenschappelijke artikelen van een kritische noot proberen te voorzien. Dus daar vertalen wij vaak juist weer andersom en laten we ook zien wat het betekent voor de praktijk.'

Law@Work

Edwin van Wechem is naast zijn werk als hoogleraar ook directeur en eigenaar van het bedrijf Law@Work. 'Mijn bedrijf verzorgt met een groep van ruim veertig docenten juridische in-house cursussen bij diverse advocatenkantoren en bedrijven. Daarmee brengt Law@Work Mohammed naar de berg in plaats van dat de berg, via open inschrijvingen, naar Mohammed toe komt. Het was altijd mijn bedoeling om ruim gekwalificeerde docenten ook naar wat kleinere kantoren te kunnen sturen, zodat deze ook op hoog juridisch niveau kunnen worden onderwezen. Hetgeen in de laatste achttien jaar zeer goed is gelukt, mag ik wel zeggen. Law@Work bedient een aantal grote kantoren, maar ook een groot aantal middelgrote en kleine kantoren. Alles draait bij ons om de drie-eenheid: kwaliteit, actualiteit en continuïteit.'