null Kinderopvangtoeslag en bestuursrechter: een lijdende of leidende rol?

RW_BahijaAarrass_Kinderopvangtoeslag_18838_head_large.jpg
Samenleving
Kinderopvangtoeslag en bestuursrechter: een lijdende of leidende rol?
Webcolumn Rechtswetenschappen - door Bahija Aarras - januari 2021

Ongekend onrecht

Het kan niemand ontgaan zijn dat twee weken geleden het Kabinet Rutte III is gevallen vanwege de Kinderopvangtoeslagaffaire. Dit was naar aanleiding van het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie Van Dam Ongekend onrecht, waarin vernietigend geoordeeld werd over de werkwijze van de overheid inzake de kinderopvangtoeslag. In de media is veel aandacht geweest voor de situatie van vele ouders die in grote (financiële) problemen kwamen door de beëindiging en terugvordering van de toeslag door de Belastingdienst. Maar ook andere actoren hebben hun werk volgens dit rapport niet naar behoren gedaan.

Alles-of-niets-benadering

De wetgever (althans: de Tweede Kamer) bleef hierbij buiten beschouwing, omdat de rol van de Tweede Kamer uitdrukkelijk uit de onderzoeksopdracht van de commissie werd gehouden. Een opmerkelijke keuze, nu de meerderheid van de Kamer juist de harde aanpak in de kinderopvangtoeslagaffaire had goedgekeurd. In het hele traject, dat al meer dan tien jaar voortduurt, hebben meerdere instituten zich met deze kwestie beziggehouden. Zo heeft de Raad van State (Afdeling advisering) al in 2004 in een advies gepleit voor een hardheidsclausule. De Nationale Ombudsman oordeelde dat de keiharde aanpak van de Belastingdienst buitenproportioneel was. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) hanteerde tot oktober 2019 een strenge 'alles-of-niets'-benadering (bijvoorbeeld in deze zaak). Zo hebben alle drie de machten waarop onze democratische rechtsstaat is gestoeld, zich op de een of andere manier beziggehouden met dit dossier zonder dat daadwerkelijke rechtsbescherming is gegeven aan de gedupeerde burgers. De Afdeling bestuursrechtspraak, als hoogste bestuursrechter het sluitstuk van die rechtsbescherming, is volgens het rapport juist daarin tekort geschoten: 'de bestuursrechtspraak [heeft] jarenlang een wezenlijke bijdrage geleverd aan het in stand houden van de niet dwingend uit de wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag'.

De Afdeling bestuursrechtspraak gaat om

De Afdeling bestuursrechtspraak ging in oktober 2019 om (ECLI:NL:RVS:2019:3536; ECLI:NL:RVS:3535) en oordeelde dat de beëindiging en terugvordering van de toeslagen in die gevallen in strijd was met het evenredigheidsbeginsel. De beëindiging van de alles-of-niets-jurisprudentie was ingegeven door de zware, negatieve gevolgen voor de financiële positie van belanghebbenden. De Afdeling verwees hierbij naar rapporten van de Nationale Ombudsman en de WRR. Naar aanleiding van het rapport Van Dam heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak het boetekleed aangetrokken en een reactie gegeven in het NJB, hetgeen zeer ongebruikelijk is, zoals Van Ettekoven zelf aangeeft. Dit is in het licht van erkenning van de belangrijke functie van rechtsbescherming die de bestuursrechtspraak heeft, natuurlijk positief. Ook omdat Van Ettekoven een aantal maatregelen aankondigt die de Afdeling tot een menselijke maat moeten bewegen. Niettemin blijft de reactie onbevredigend op - wat mij betreft - twee punten: de discussie over de dwingendheid van de wet en de rechterlijke toetsing bij grondrechten.

De wetgevers wil is wet?

In zijn reactie gaf de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan dat de Afdeling bij de uitleg van de wettelijke regels (in dit geval de Algemene wet inkomensregelingen en de Wet kinderopvangtoeslag) zich gecommitteerd had aan de wil van de wetgever. De wetgever ging er destijds vanuit dat als een burger een fout maakte, hij geen recht op toeslag had. Er is echter kritiek op deze lezing en toepassing van de wet door de Afdeling (Marseille 2020, Besselink 2020). Het is discutabel of de wetsformulering een rechtvaardiging vormt voor de alles-of-niets-benadering die de Afdeling lange tijd hanteerde. Ook is in het licht van het evenredigheidsbeginsel al eerder gepleit voor een burgerperspectief, waarbij de terugvordering naar evenredigheid van de tekortkoming moest worden bepaald (Scheltema 2019). Van Ettekoven stelde in zijn reactie echter dat het evenredigheidsbeginsel uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet kan worden ingezet om wetten in formele zin te corrigeren. Hoewel Van Ettekoven het in dit geval een paardenmiddel noemde, kán het klaarblijkelijk wel, want dit was precies wat de Afdeling deed in de uitspraken van oktober 2019. En mijns inziens móet het in gevallen waarin de grondrechten en mensenlevens zo ingrijpend worden beperkt.

Grondrechten en rechterlijke toetsing

Een aspect dat in de gehele discussie over de kinderopvangtoeslag vreemd genoeg ontbreekt, is de rol van grondrechten, of liever gezegd: het gebrek aan het toekennen van enig gewicht daaraan. In de reactie van de Afdelingsvoorzitter wordt de rol van de grondrechten met één pennenstreek weggeredeneerd: 'de wettelijke regels in de Wko en de Awir zijn niet in strijd met het internationale recht (IVBPR, EVRM)', waarbij verwezen wordt naar een eigen uitspraak over andere typen toeslagen dan de kinderopvangtoeslag. Hoewel deze stelling vanwege zijn algemeenheid betwijfeld kan worden, gaat het hier juist om de buitensporige uitvoering van de wet door de Belastingdienst, waarvan de strijdigheid met fundamentele rechten ter discussie staat. Gezien het overheidshandelen dat in deze zaken tentoon werd gespreid (onterecht aanmerken van belanghebbenden als fraudeurs, bewuste tegenwerking (van gemachtigden), onduidelijkheid over vereiste stukken, te laat of helemaal niet vermelden van bezwaar- en beroepsmogelijkheden en zeer ruime overschrijding van beslistermijnen) lag het voor de hand om de marginale toets (de legitimiteit van de besluitvorming als uitgangspunt nemen) niet toe te passen. In een enkele zaak bij de Afdeling waarin artikel 8 EVRM (het recht op respect voor privé- en gezinsleven) werd ingeroepen, werd dit echter met een summiere motivering (ECLI:NL:RVS:2018:249) van tafel geveegd. Hiermee is voorbijgegaan aan het feit dat juist dergelijke grondrechten bedoeld zijn om besluiten van de overheid aan een individuele rechterlijke toetsing te kunnen onderwerpen. In wezen is het evenredigheidsbeginsel dat besloten ligt in de meeste fundamentele rechten hierop gestoeld. Het gaat dan om de vraag of de beperking van het grondrecht evenredig is aan het belang van de betrokkene. Het EHRM heeft in dat licht geoordeeld dat een wettelijke (dwingende) bepaling die leidt tot het automatisch intrekken van een vergunning (een zaak over intrekking van een verblijfsvergunning in dit geval), zonder dat daar een daadwerkelijke rechterlijke toetsing aan te pas komt, in strijd is met het recht op respect voor privéleven in artikel 8 EVRM.

Discriminerende digitale diensten

Ook een beroep op het gelijkheidsbeginsel werd door de Afdeling bestuursrechtspraak steevast afgewezen (ECLI:NL:RVS:2017:2355; ECLI:NL:RVS:2017:1582). Dit betrof vooral ongelijke behandeling ten opzichte van andere inkomensregelingen (zoals het Kindgebonden budget). Een kwestie die echter meer zorgen baart is de systematische discriminatie op grond van nationaliteit/etniciteit door de Belastingdienst. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft in juli 2020 een rapport gepubliceerd over het onderzoek naar gegevensgebruik door de Belastingdienst. Daaruit bleek dat deze dienst een geautomatiseerd systeem gebruikte en zoekvragen uitvoerde die discriminerend waren ingesteld en dat er risico-profilering op basis van nationaliteit/etniciteit plaatsvond. Opmerkelijk is dat de AP de onbereidwilligheid van de Belastingdienst om zelf wettelijke verplichtingen na te leven opmerkt en vermeldt dat zij meerdere keren de Belastingdienst heeft moeten wijzen op de gevolgen van niet-meewerken, zoals een last onder dwangsom of een boete (toespraak voorzitter AP). Het vermoeden bestaat dat de risicoprofielen waarmee bij de aanpak van de kinderopvangtoeslag is gewerkt, vergaande gevolgen zullen hebben, mogelijk ook bij andere bestuursorganen. De Nationale Ombudsman heeft bijvoorbeeld gesignaleerd dat dergelijke praktijken ook elders in de overheid spelen. De uitwisseling van informatie tussen verschillende digitale systemen van bestuursorganen speelt hierbij een wezenlijke rol, hetgeen weer een bevestiging vormt van de risicofactor waardoor een vicieuze cirkel ontstaat. Het blijkt dat digitalisering in combinatie met een harde, nietsontziende, onrechtmatig handelende overheid funest is voor een zichzelf respecterende democratische rechtsstaat.

De sectie bestuursrecht van de Open Universiteit is bezig met het thema digitalisering in het bestuursrecht en de mogelijke effecten daarvan op de rechtsbescherming. In dat kader zal een bundel over 'digitalisering in de bestuursrechtelijke relatie tussen burger en overheid' verschijnen.